Перемена лиц в обязательствах в коммерческих отношениях (цессия и факторинг)

между номинальной стоимостью требования, указанной в договоре, и его

оценочной (действительной, рыночной) стоимостью.[76] Но в настоящее время

отсутствуют оценочные или другие механизмы определения действительной

рыночной стоимости передаваемого права и подход минфина представляется

оправданным.

Обложение налогом деятельности по передаче права требования находит

отражение нескольких позиций. С точки зрения обложения налогом на прибыль,

облагается налогом прибыль (убыток) полученный по реализации, определяемая

как разница между оценкой права требования и суммами фактически уплаченными

Цедентом от Цессионария. Такое отражение находит данный вопрос в Письме

Министерства финансов Российской Федерации#S #G0от 15 февраля 1999 года N

04-03-11.[77] где указывается: «#G0учитывая изложенное, а также принимая во

внимание, что в приведенном Вами примере по договору уступки права

требования первый кредитор получил от нового кредитора денежную сумму, не

превышающую ранее выплаченного аванса, объекта обложения налогом на прибыль

у первого кредитора, то есть у Вашего ЗАО, не возникает» т.е. объекта

налогообложения налогом на прибыль у цедента не возникло, на основании не

превышения суммы полученной от цессионария. В случае превышения данных сумм

возникает объект налогообложения.

В указанном же письме минфина указывается: «#G0Переход прав кредитора

к другому лицу по договору купли-продажи не может рассматриваться со

стороны кредитора как перепродажа им товара. При этом исполнение финансовых

обязательств новым кредитором перед первоначальным кредитором является не

оплатой за товар, а возмещением расходов первоначального кредитора по новой

сделке» представляется данная точка зрения не соответствующей ст. 128, 129

ГК. Право требования является имущественным правом и в силу ст. 128 ГК

является объектом гражданских прав и в соответствии с ст. 455 является

товаром по договору купли-продажи. В данном примере, не происходит

«перепродажа» товара как предмета права требования (товара подлежащего

передаче цессионарию при исполнении переданного права требования), а

происходит продажа самого права требования, что является продажей

имущественного права принадлежащего цеденту.

На основании сделанного вывода об отсутствии в возмездной сделке

отношений купли-продажи в письме минфина указывается следующий вывод:

«#G0что касается налога на добавленную стоимость, то согласно действующему

налоговому законодательству этим налогом облагается реализация товаров

(работ, услуг), а также суммы денежных средств, полученные

налогоплательщиком по расчетам за товары (работы, услуги). Поскольку

денежные средства, полученные Вашей организацией от нового кредитора за

уступку ему права требования по договору купли-продажи, оплатой за товар не

являются и, кроме того, не превышают сумму ранее выплаченного аванса, эти

средства налогом на добавленную стоимость не облагаются»[78]. С моей точки

зрения переданные в рассматриваемом примере денежные средства являются

именно оплатой за товар. Исходя из этого у цедента появляются и обороты по

реализации права требования и объект налогообложения. Следовательно,

передача прав требования облагается НДС. Такая позиция минфина закреплена в

принятом ранее, и не отмененном Письме Министерства финансов Российской

Федерации#S от 6.8.98 N 04-03-11[79].

Таким образом в позиции Министерства финансов выявляются две точки

зрения по отношению к налогообложению договора цессии. Мне представляется

наиболее обоснованной указанная в ранее принятом письме минфина (от

6.8.98).

1.2. Перевод долга.

Перевод долга, как отношение по перемене лица в обязательстве состоит в

том, что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор, как в

цессии, а должник.

Главное отличие заключается в том, что перевод должником своего долга

на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник может

выдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношениях

между кредитором и первоначальным должником. Что же касается формы перевода

долга, то применяются правила, установленные в отношении формы уступки

требования (пп. 1 и 2 ст. 389 ГК)[80].

По существу в отношениях по переводу долга участвуют все стороны

обязательства: кредитор, новый кредитор, должник т.е. как минимум 3

стороны. Следовательно волеизъявление как минимум трех сторон необходимо

для осуществления перевода долга. При этом к данным правоотношениям

подлежат применению, кроме гл. 24 ГК, общие положения о многосторонних

сделках и договорах.

Анализируя правовое положение сторон, возникающие при переводе долга

можно обратить внимание на достаточно резкое отличие перевода долга от

цессии, особенно при рассмотрении в рамках практической ситуации. Перевод

долга в обязательстве основанном на договоре будет фактически являться

изменением субъектного состава договора. В этом случае стирается грань

различия между изменением договора и изменением лица в обязательстве и с

этой точки зрения, как раз будет справедливо рассуждение М.И. Брагинского,

рассмотренные на стр. 37 настоящей работы.

П практической стороне перевод долга, связан с достаточно сложной

процедурой получения согласия должника и вероятно поэтому мало применяется

на практике.

Глава 2. Правовая природа договора факторинга.

В гражданском кодексе относительно вопроса формы и условий договора

цессии, как уже рассматривалось разделе настоящей работы посвященном форме

договора, законодатель не предусмотрел конкретной формы. Элемент цессии

может быть в любом договоре, как купли-продажи, дарения, мены и т.п. и

применяются общие правила соответственно этих договоров, что учитывая главу

24 ГК образует общие правила регулирования отношений по передаче права

требования. Законодатель указал только один специальный вид договора

цессии, помещенный в главу 43 ГК «Финансирование под уступку денежного

требования» - факторинг.

Факторинг, как вид договора Цессии содержит много общих черт главы 24

ГК, но устанавливает много отличий, позволяющих подвергнуть проверке

приведенное выше утверждение о соотношении главы 24 и главы 43 ГК как общей

и специальной норм.

Термин «факторинг» является российской транскрипцией английского слова

factoring, означающего разновидность агентирования. Соответственно «фактор»

(factor) — финансовый агент, комиссионер. В целях простоты изложения

понятия «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования»

будут употребляться в качестве равнозначных. Помимо факторинга принято

выделять также форфейтинг (от французского foifaif либо от английского

forfeit), который по своей сути очень близок первому и заключается в

переводе на финансового агента (покупателя векселя, или «форфейтера») прав

по векселю.[81]

По договору факторинга (Финансирования под уступку денежного

требования) одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать

другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования

клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из

предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг

третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту

это денежное требование. Денежное требование может быть уступлено и в целях

обеспечения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Данный договор со стороны финансового агента может предусматривать как

передачу денег клиенту (по модели договора займа), так и обязательство

передать их (по модели кредитного договора). Точно так же и клиент в

зависимости от условий конкретного договора либо уступает определенное

денежное требование, либо обязуется уступить его. В соответствии с этим

имеет смысл говорить о возможности существования факторинга как реального

или консенсуального договора.[82]

Закон устанавливает сторону по договору (финансового агента) в виде

специального субъекта, профессионального участника рынка по совершению

деятельности финансирования под уступку денежного требования, связывая его

обязательным наличием лицензии на совершение этой деятельности.[83]

Помещение главы 43 в Гражданском кодексе РФ рядом с главами о

кредите, счете и банковских операциях, а также указание на необходимость

наличия лицензии, субъекта (банки, кредитные организации и др.), суть

отношений выраженных в виде передачи денежных средств, только последующего

представления другой стороне в виде передачи права денежного требования

позволяет сделать вывод об отнесении договора факторинга к виду кредитного

договора. Эту черту обоснованно заметил М. Воронин «Упоминание в названии

договора "финансирование" и установленная последовательность обязательных

действий сторон при определении его предмета, выраженная в первоначальной

обязанности финансового агента передать клиенту денежные средства (а не

наоборот - с обязанности клиента уступить право, а затем - обязанности

агента его оплатить), в определенной степени раскрывают суть возникающих

между ними отношений, фактически сводящуюся к кредитованию одной стороны

другой».[84] #G0Е.А. Суханов рассматривая отношения факторинга указывает:

«Речь идет о предпринимательских отношениях, участник которых, приобретая

денежное требование к другому лицу (например, в силу отгрузки ему товара

или оказания возмездной услуги), не дожидаясь его исполнения, уступает

данное требование банку или иной коммерческой организации (фактору) в обмен

на получение займа или кредита. Разумеется, фактор оплачивает такое

требование кредитору не в полной сумме или предоставляет ему кредит,

рассматривая данное требование как способ полного или частичного

обеспечения его своевременного возврата. При этом учитывается и необходимое

вознаграждение фактору»[85]. Учитывая указанные позиции можно сделать

вывод, что договор факторинга объединяет в себе, как принципы договора

цессии, так и кредитования, имеет в себе условия отличающие его от этих

двух видовых договоров и является смешанным.

Предметом права требования в договоре факторинга может служить только

денежное требование клиента к должнику, вытекающее из предоставления

клиентом товаров, выполнения работ, оказания услуг.[86] Во первых

законодатель достаточно ограничил само право требования, но вместе с тем и

основание возникновения этого права. Например заключение договора о

передаче права денежного требования, возникшего на основании причинения

вреда, возможно только в виде договора цессии, либо на условиях не

ухудшающих положение должника по отношению к договору цессии в форме

договора факторинга.

Денежным требованием, уступаемым по договору факторинга, может быть

как существующее требование, т.е. такое, срок платежа по которому уже

наступил, так и будущее требование, т.е. право на получение денежных

средств, которое возникнет в будущем. Пункт 1 ст.826 ГК РФ устанавливает

условия идентифицируемости уступаемого денежного требования. Существующее

требование должно быть определено в договоре таким образом, чтобы

идентифицировать это требование уже в момент заключения договора, а будущее

требование - не позднее, чем в момент его возникновения. Отсутствие такой

определенности влечет за собой признание договора факторинга незаключенным.

Поэтому в договоре следует указывать точные реквизиты уступаемого

требования (из какого обязательства оно возникло или возникнет, стороны

этого обязательства, сумма требования и т.д.).[87]

Уступка денежного требования, как указано в абзаце втором ч. 1 ст.

824 может быть осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства.

Данный вопрос достаточно интересен с точки зрения, какой же способ

обеспечения исполнения обязательства с точки зрения главы 23 ГК

представляет собой данный договор? Возможно представить денежное требование

в виде залога, но в этом случае не осуществляется передача этого

требования, задаток в виде денежного требования более вероятен. Например

Е.А. Суханов рассматривает возможность передачи требования для обеспечения

обязательства только в контексте залога: «требование может переходить к

фактору только при условии невыполнения клиентом своего основного

обязательства (в субсидиарном порядке)»[88]. Представляется, с точки зрения

главы 23 ГК передача денежного требования в целях обеспечения исполнения

обязательства, как способ обеспечения его исполнения предусмотренный в

диспозитивном характере ст. 329 ГК (и другими способами предусмотренными

законом или договором). Но наиболее вероятным представляется техническая

или интеллектуальная ошибка (недоработка) законодателем данной правовой

нормы – слово «обеспечения» является лишним. Передача денежного требования

в целях исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом более

удовлетворяет сущности договора факторинга, чем передача денежного

требования в целях обеспечения исполнения обязательства. Но вместе с тем, с

обеих точек зрения передача требования, как для исполнения обязательства,

так и для обеспечения исполнения обязательства, выносит финансовую

составляющую за рамки договора факторинга – в рамках этого договора не

осуществляется финансирования, а передача денежного требования

осуществляется либо для обеспечения, либо для исполнения другого

обязательства клиента перед финансовым агентом, и переводит данный договор

из разряда факторинга под общие нормы договора цессии.

Характерным отличием факторинга от цессии, выраженным в ч. 2 ст. 824

является диспозитивно установленные возможные условия договора о

предоставлении финансовым агентом клиенту дополнительных услуг, связанных с

денежными требованиями например: ведение бух. учета.[89]

Е. Павловский рассматривая договор факторинга подмечает:

«Финансирование под уступку денежного требования имеет много общего с

договором о переходе прав кредитора к другому лицу-цессии (статья 382 ГК),

поскольку к финансовому агенту переходит право требования к должнику

клиента по переуступленному требованию. Однако финансирование под уступку

денежного требования существенно отличается от цессии. Этот договор -

двухсторонний. Клиент передает или обязуется передать денежное требование,

а финансовый агент выплачивает или обязуется выплатить клиенту денежную

сумму. Например, поставщик продукции (клиент) уступает или обязуется

уступить свое право требовать от покупателя оплату поставленной ему

продукции, а финансовый агент передает или обязуется передать клиенту

денежные средства»[90]. Но данное различие достаточно условно. В договоре

цессии участвуют тоже как две стороны: цедент и цессионарий. Скорее вопрос

данного различия лежит несколько в другой плоскости. Договор факторинга

предусматривает обязательное встречное представление, либо в виде

финансирования, либо в виде иного обеспечиваемого обязательства. Цессия же

не указывает на необходимость встречного представления, а содержит общие

нормы по переходу права требования.

В договоре факторинга, в отличие от цессии является предусмотренная п.

1 ст. 826 ГК РФ возможность уступки права на получение денежных средств,

которое возникнет в будущем (будущее требование). При уступке будущего

денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после

того, как возникло само право на получение с должника денежных средств,

которые являются предметом уступки требования, предусмотренной

договором.[91]

Согласно ч. 2 ст. 382 ГК уступка права требования другому лицу

допускается без согласия должника в случае если договором или законом не

установлено иное. В отношениях факторинга, в отличие от цессии, в

соответствии с ст. 828 условие о недопустимости уступки требования является

ничтожным, но вместе с тем не ограничивает ответственность клиента перед

должником за нарушение этого условия, например, при доказанности

возникновения дополнительных расходов, которые отсутствовали бы, если бы

долг исполнялся первоначальному кредитору. Последующая уступка денежного

требования финансовым агентом, выступающим, в свою очередь, клиентом в силу

ст. 829 ГК не допускается, если в договоре не предусмотрено иное, это

условие является специфическим в договоре факторинга, по отношению к

цессии.

По условиям уведомления должника о состоявшейся уступке права денежного

требования цессия и факторинг совпадают, за исключением того, что в

последнем это отношение выражено более детально.

При рассмотрении вопроса исполнения денежного требования законодатель

разделяет а) финансирование под уступку денежного требования, где к

финансовому агенту переходят также права на все суммы денежного требования,

в том числе и штрафы и пени, а клиент не несет ответственности за размер

сумм полученных финансовым агентом; б) в случае уступки денежного

требования в обеспечение исполнения обязательств, сумма получаемая

финансовым агентом ограничивается суммой обеспечиваемого обязательства,

излишек передается клиенту, а недостача взыскивается с него. Это отношение,

как указано выше представляет собой, не элемент кредитного договора, а

элемент отношений по обеспечению обязательства с применением залога, в

качестве которого выступает денежное требование к должнику и общих норм

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8