Сложение прецедентного права

исков, нельзя было подать иск, не соблюдая форму. Но с развитием рынка,

появлялись новые категории дел, для которых не находилось формы. Граждане

обращались в суды общего права за защитой своих прав, но им отказывалось,

поскольку не существовало формы для их требований. Самым большим

недостатком общего права в то время было то, что материальное право

полностью зависело от процесса. Поэтому требовалось средство для внесения

поправок в общее право, это и привело к развитию второго источника

английского права - права справедливости.

Не получившие защиты в судах общего права, истцы обращались к королевскому

канцлеру, прося рассмотреть иски «по справедливости». Таким образом, суд

канцлера и осуществлял «справедливость», при этом нередко вступал в

конфликт с судами общего права. Право справедливости дополняло общее право

и исправляло его недостатки. Когда право справедливости дополняло общее

право, например, посредством признания доверительной собственности и

дарования средств защиты при нарушении законных прав, оно не слишком

мешало юристам общего права, поскольку не шло вразрез с их полномочиями.

Но когда происходило иначе, то имел место конфликт. Со временем в Суде

канцлера выработалась и своя система прецедентов.

Параллельное существование общего права и права справедливости

продолжалось вплоть до судебной реформы 1873-1875 годов, когда обе системы

слились воедино. Полномочия судов общего права и Суда канцлера были

переданы Высокому суду. До этого времени прецеденты этих судов

фиксировались раздельно. В настоящее время при коллизии норм общего права

и права справедливости применяются нормы права справедливости.

К концу ХШ века возрастает роль и значение статутного права. В связи с

этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом,

согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия

короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей

интерпретировать статуты, право, которое присвоили себе судьи, ссылаясь на

то, что, участвуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше других

могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространились на

дополнительную сферу - толкование законов.

Конец XVII века и весь XVIII век - это время, когда судебные решения

становятся подлинными источниками права, посредством которых вводятся

новые принципы. В это время вошли в историю английского права имена таких

судей как Холт, Менсфилд. В 1703 году судья Холт провозглашает, что

«каждое право должно быть защищено». К XVIII веку сложилась практика

цитирования прецедентов.

СООТНОШЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТА С ДРУГИМИ ФОРМАМИ ПРАВА

Для того чтобы определить характер правового прецедента как источника

права, необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию.

Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он

успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в

их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного

права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они

создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же

положения во времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во много

воспринимала обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом

характере. Подобная картина наблюдалась и в странах континентальной

Европы, где «судейское право» также рассматривалось как вид обычного

права. Французский аналитик Р.Давид объяснил это влиянием исторической

школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а

юристов - интерпретаторами общие идеи справедливости. По мере того, как

концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в.

в его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно

подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента?

По отношению к закону прецедент находится в подчиненном положении. Это

проявляется, в частности, в том, как отмечал Р. Кросс, что «законом может

быть отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя

обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его

принятым в надлежащем порядке». Историю развития английского права можно

представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту

совершения буржуазной революции английское право было в основном

прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не

только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы.

Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных

решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В

XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное

значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве

прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты

парламента подстраивались под судебную практику, базировались на

принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало

сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже

нормы буржуазные. «Английское право, - писал Ф. Энгельс, - продолжает

выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски

- феодальном наречии».

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается

доминирующим положением о том, что принципы права устанавливаются

прецедентным правом, статут же только детализирует их.

Из положения «закон может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод,

что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы

права тесно переплетены. В уголовном праве, например, большинство

преступлений предусмотренно законом, но есть и предусмотренные

прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств).

Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом,

таким образом, в странах с англосакской системой права имеет одинаковые

правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях

права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву

вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор

может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права,

если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит

государству в его отношениях с другими странами. Поэтому любой институт

английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и

прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый

закон может отменить положение как старого статута, так и прецедентного

права. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии

традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становиться

правовым запретом или влиянием только будучи примененным судьей.

ПОЛОЖЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТА В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ

Различие правовых школ сказывается и на анализе самого правового

прецедента. Прецедент - один из источников права в Великобритании, США,

Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее

право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права

принимается прецедент.

Во французском праве и других романо-германских правовых системах принципы

права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм.

Прецедент в странах «писанного права» играет обычно второстепенную роль:

не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу.

Совсем иное положение а Англии, где никогда не признавался авторитет

римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии

создавалось следующими положениями: решения, выносимые Палатой лордов,

составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты

лордов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов,

кроме палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия,

обязательны для низших судов, и, не будучи строго обязательными, имеют

весьма важное значение и обычно используются как руководство различными

отделениями Высокого суда.

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права все

большее число судебных дел решается не на основе прецедентов. Это

свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права»

судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким

образом, связанна с правоприменением.

Судебное прочтение статута становиться, в свою очередь, прецедентом,

только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования

отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное

прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов

толкования, а не «чистых» прецедентов.

В правовой литературе стран «общего права», не было и по-прежнему нет

единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к

прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны

считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами «в чистом

виде». Их следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент, сыграл

историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего

права», постепенно меняет свое положение в системе источников,

деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь

к толкованию статутного права. Исходя из этого встает вопрос о том,

насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах

романо-германского права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая

преемственность традиций римского права, всё же отказались от «активной

казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали

концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только

для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не

вправе принимать решение в виде общего распоряжения (ГК Франции). Решение,

принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником

права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством

обычая, правовой науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что

судейское право не является источником права.

Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы

придерживаются подобной позиции. В других странах признаётся активная роль

судов. Швейцарский ГК устанавливает, что в случае пробельности судья

должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом

господствующей доктрины и традиции.

В странах Южной Европы за судебной практикой признаётся ограничительная

роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). ГК

Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно

обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.

Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы. В

результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим

правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные

правовые системы как часть англосакского права.

Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать

правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное

усилие позиций судебной практики.

ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА В РОССИИ

В настоящее время правовой прецедент в Российской Федерации не

рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство

России официально не принимают правотворческой роли судебной практики,

правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими

решениями многие пробелы законодательства, его неясности и

двусмысленности.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его

полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в

систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и

противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к

законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и

устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то

это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на

уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать

нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом

случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к

правообразованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно

профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с

жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно

переводить ее социальный модерн на язык - адекватной юридической формы.

Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня

приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений.

Суды - один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов,

правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется

ныне должным образом, наоборот, к этому процессу привлекаются органы,

которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и

прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный интерес.

Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов

на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об

обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных

терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных

актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов,

приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве

источника современного российского права, наиболее широкое распространение

получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в

качестве источника права противоречит конституционно признанному и

закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших

конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя

не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов,

построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве

источника российского права не согласуется с характерными особенностями

романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию,

и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы

право, как правовой прецедент». Однако считается общеизвестным, что

прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского

права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается

повседневной практикой использования данного источника права судами всех

относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание

прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим

устоям и традициям романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило

бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному

законодательству, а с другой - вступило бы в конфликт с правотворческой

деятельностью Федерального Собрания.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного

правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок:

из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного

правотворчества и, соответствен, для признания судебного прецедента в

качестве источника права, и из заведомого противопоставления

правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной

стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то,

что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от

аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не

может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского

правотворчества предопределяется тем, что: «судебное правотворчество

всегда есть побочный продукт акта правосудия»; оно «оно не самостоятельно»

в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -

осуществлению правосудия»; оно осуществляется в рамках закона и на основе

закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием

(конкретизации) права и восполнение пробелов в праве; судебные

правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в

литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не

своей субъективной воли».

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского

правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского

правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество

не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а,

наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой

деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в

настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе

их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам,

противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не

защищать права, а способствовать их нарушениям».

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников

современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя

многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовой прецедент - понятие многогранное. По его поводу высказываются

самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как

положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ

прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность,

точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что

судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен

признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в

судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных

ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от

них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение

и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является

неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически

невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате

появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать

этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное

дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не

попадут в их поле зрения.

Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В

станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии

источников права.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он

пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в

случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается

государственным принуждением. «Судья, который пренебрег своей обязанностью

относится с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим

английский юрист Р. Кросс, - будет подвергнут самому недвусмысленному

воздействию …».

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится

движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Тенденции проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный

процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к

росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в

других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника

права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона),

а об усилении позиций судов в толковании закона.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994.

2. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? //

Государство и право. 2002. № 12.

3. Ансон С. Договорное право. М., 1984.

4. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права, учен.

зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17.

5. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и

право. 2002. № 12.

6. Давид Р., Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы

современности. М., 1998.

7. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981.

8. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века.

М., 2003.

9. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

10. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. 1999.

11. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997.

12. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права //

Государство и право. 1995. № 2.

13. Общая теория государства и права / Под редакцией Марченко М.И. М.,

1999.

14. Окуневич О. Судебный прецедент в России - это реальность? //

Российская Юстиция. 2000. № 4.

15. Романов А.К. Правовая система Англии. М.: Изд-во «Дело», 2000.

16. Синюков В.Н. Российская правовая система. М., 1994.

17. Социалистическое право. М., 1973.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С.7-8.

Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С.296.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С.301.

Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С.24.

Jurisdiction of Certain Ancient Courts (Law Com. No 72): Cmnd.6385 of

1976.

Maitland. The Forms of Action at Common Law. 1936 P. 38.

Manland F.W. Historical essays. Cambr., 1957. P. 105.

Давид Рене Основные правовые системы современности. М.: 1988. С. 244.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: 1985. С. 166.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т. 22, С. 312.

Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985, С.159.

Ансон С. Договорное право. М., 1984, С. 224-250.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права //

Государство и право 1995 г. № 2. С. 100-101.

Максимов А.А. Прецеденты как один из источников английского права //

Государство и право. 1995. № 2. С. 21.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 320.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере

частного права. Т. 1. М., С. 413.

Синюков В.Н. Российская правовая система. М. 1994, С. 264.

Богданова Н.А. Конституционный суд РФ в системе конституционного права //

ВКС РФ 1997. №3

Барак А., Судейское усмотрение. М., 1999. С.121

Ершов Е. Восполнение Судом пробелов в трудовом законодательстве //

Российская юстиция. 1993. № 24. С.19.

Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная

практика как источник права. С. 20.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 29.

27

18.

Страницы: 1, 2