ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА. Курсовая Работа.

закону даже тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может

предусмотреть все.

Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по

мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или

административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Между нормами выработанными судебной практикой и нормами, установленными

законодателем есть два важных различия:

1)судебная практика действует в рамках, установленных для права

законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в

установлении этих рамок. Значение права, создаваемого судебной практикой,

уже в силу этого ограничения, и положения в романо-германской правовой

семье с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в

странах английского общего права.

2)правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета,

которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно

в любой момент отбросить или заменить в связи с рассмотрением нового дела.

Судебная практика не связана с нормами, которые она сама создала. Она даже

не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого

решения. Норма, создаваемая судебной практикой, существует и применяется

лишь в той мере, а какой суд считает её хорошей. В порядке исключения из

общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи

следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом. В

ФРГ такой авторитете придан решениям Федерального конституционного суда. А

судебную организацию, как правило, в странах этой правовой семьи венчает

Верховный суд.

В настоящее время официальные общегосударственные сборники судебной

практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как

Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.

По мнению Рене Давида обычай в этой семье не является тем основным и

первичным элементом права. Он может действовать не только в \"дополнение к

закону\" но и \"кроме закона\". Возможны ситуации, когда обычай занимает

положение \"против закона\" (например в Италии, в навигационном праве, где

морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса или в сфере

частного права). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай

потерял характер самостоятельного источника права.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина

составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на

законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в

толковании законов). Но судьи не могут ссылаться на мнения известных

ученых-юристов в обосновании принимаемых ими решений.

Англо - саксонская правовая семья и ее отличия от романо-германской

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным

источником права является введенный в действие закон, в странах

англо-саксонской правовой семьи основным источником права служит норма,

сформулированная судьями, и выраженная в судебных прецедентах.

В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия,

Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской

империи. Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой, и

английское \"общее право\" получило распространение во многих странах мира.

В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере

по нормам английского права. Вторую группу образует право США, которое,

имея своим источником английское \"общее право\", в настоящее время является

вполне самостоятельным.

В англо - саксонской семье право обрело как бы тройную структуру: \"общее

право\" - основной источник; \"право справедливости\"- дополняющее и

корректирующее этот основной источник, и \"статутное право\" - писаное право

парламентского происхождения.

Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После

нормандского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении

правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне.

Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в

королевские суд. Они должны были просить у короля, а практически у

канцлера выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в

королевский суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных

случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся.

В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений,

которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило

прецедента. Однажды сформулированное судебное решение в последующем

становилось обязательным и для всех других судей. \"Английское \"общее

право\" образует классическую систему прецедентного права или права,

создаваемого судьями\". Поскольку основная сложность заключалась в том,

чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, сложилась формула

\"Средство судебной защиты важнее права\", - которая и до сих пор определяет

характерные черты английского правопонимания.

По мнению Р.Давида существует три достаточно простых положения,

раскрывающих правило прецедента: 1) решения, вынесенные палатой лордов,

составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые

Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме

уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким

судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными,

имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство

различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

При нынешней организации судебной системы, ситуация выглядит следующим

образом. Решения высшей инстанции - Палаты лордов - обязательны для всех

других судов; Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского

и уголовного) обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои

собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов; Высокий

суд (все его отделения, в том числе и апелляционные) связан прецедентами

обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих

инстанций, но, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в

отделениях Высокого суда. Окружные и магистральные суды обязаны следовать

прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения

прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны,

созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

К концу XIII века возрастает роль и значение статутного права. В связи с

этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом,

согласно которому, изменения в праве не должны происходить без согласия

короля и парламента. Но одновременно с этим устанавливается право судей

интерпретировать статуты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь

на то, что, участвуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше

других могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространялись на

дополнительную сферу толкование законов. В XIX-XX веке в связи с большими

социальными изменениями в феодальном обществе Англии (развитие

товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства)

возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже

сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая

в порядке определенной процедуры споры, в связи с которыми их участники

обращались к королю.

Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За многовековую

деятельность законодательного органа общее число принятых им актов

занимает около 50 увесистых томов. Закон формировался под воздействием

требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру,

характер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной

техники. Законодательство, как источник права, находится здесь в

невыгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских

толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Также следует

отметить, что Англия - одно из немногих государств, которое не имеет

писаной конституции. Ее заменяют акты парламента - старейшего в мире

(существует более 700 лет). В англо-саксонских правовых семьях, в отличие

от романо-германских, исполнительные органы были изначально лишены

полномочий принимать акты \"во исполнения закона\". Для того чтобы создать

подобный акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующим

полномочием, которое ему делегирует парламент. Поэтому правотворчество

исполнительных органов в Англии именуется делегированным.

Различие в структуре романо-германских и англо-саксонских правовых систем

проявляется не только в плане правовых категорий и понятий. Но и на более

элементарном уровне - нормы права, - мы также не встретим в английском

праве привычный нам тип нормы. В английском праве норма права

представляет собой нечто иное, чем норма, выработанная доктриной или

установленная законодателем. В английском праве норма менее обща и

абстрактна, чем норма, например, французского права, а отсюда следует

отсутствие в английском праве элементарного для французов деления норм на

императивные и диспозитивные. В силу иного характера норм кодификация

континентального типа в Англии невозможна.

Наряду с судебной практикой и законом существует третий источник

английского права - обычай. Значение обычая весьма второстепенно и не идет

в сравнение с основными источниками английского права. Но при этом он

играет определенную роль в жизни англичан и глубоко влияет даже на то, как

право регулирует эту жизнь. Например, в конституционном плане Англия, во

многих аспектах строго юридически, является абсолютной монархией. Министры

- это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает;

военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы;

пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее Величества.

Английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать

без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается

юридический характер, но которые господствуют в английской политической

жизни.

В странах романо-германской семьи правосудие всегда осуществлялось

судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в

\"Высших\" судах до XIX века не обязательно должны были иметь юридическое

университетское образование; они овладевали профессией, работая адвокатами

и изучая практику судопроизводства. Лишь в наше время наличие

университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать

адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься

юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться

сегодня как эквивалент юридического диплома. Так рядом с \"общим правом\"

сложилось \"право справедливости\".

В англо-саксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса

при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в

романо-германской семье. До второй четверти XIX в., когда в Англии и США

распространила свое влияние школа юридического позитивизма (одним из ее

основателей явился Джон Остин), \"доктринальные\" описания в большинстве

случаев играли роль комментариев к казусам. Дело в том, что судьи во всех

судах при рассмотрении дел должны были следовать решению вышестоящего суда

по аналогичному делу (либо своему же ранее принятому решению, если это был

один из высших судов Англии и США).

Во французском праве и в других романо-германских правовых системах

принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности

норм: сначала таким источником был Кодекс Юстиниана, теперь ряд кодексов.

Общее право в Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это

было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только

применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная

практика приобретает иное значение, чем в континентальной Европе. Правила,

содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе

будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его

существование.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники) права

имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом

государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня

теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов

юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить

пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело

реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и

эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой

системы права зависит прочность законности в государстве.

В числе основных правовых систем современности большое место отводится

романо-германской правовой семье. Она возникла на основе древнеримского

права. Одной из ее отличительных особенностей является то, что она

базируется на нормативно-правовых актах, которые, как правило,

кодифицированы. На таких кодифицированных основах законодательства

основывается право Франции, Германии, Испании, Италии и т.д. Право нашей

страны также тяготеет к романо-германской правовой семье.

Ярким примером страны с англо-саксонским или общим правом является

Великобритания. Однако англичане не дают четкого определения общего права,

ссылаясь на то, что оно не где не записано и при этом отражает сущность

английского правосознания, дух справедливости. \"Общее право это древнее

право страны, сформированное из обычая и интерпретированное судьями при

рассмотрении конкретных дел\", - так характеризуется общее право в статье

доктора юридических наук \"Характерные особенности современной английской

уголовной юстиции\". Общее право соединяет в себе нормы, которые сложились

в процессе судебной практики, то есть по решениям Высшего апелляционного

суда Великобритании и палатой лордов, а не установленные законодательными

актами.

Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей

права и наличии в качестве источника права громадного количества судебных

решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел. Кроме

общего права, как уже было отмечено выше, в структуру английского права

входят статутное право (законодательство) и право «справедливости».

Можно без конца спорить о преимуществах и недостатках как семьи общего

права, так и романо-германской. Однако любое утверждение будет являться

субъективным, так как все перечисленные правовые семьи живут и до

настоящего времени, развиваются, и никто не собирается их отменять.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

1. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

М.: Международные отношения, 1999.

2. Венгеров А.Б., Теория государства и права, М.: Омега-Л, 2005

3. Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В.

Малько. М.: Юристъ, 1999

4. Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. - СПб.: Изд-во

«Юридический центр Пресс», 2001

5. Алексеев С.С. Общая теория права. ч.1.

6. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909

7. Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие/ Под ред.

проф. В. Г. Стрекозова. М.:”Дабахов, Ткачев, Димов”, 1995

8. Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996

9. Муромцев Г. И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы //

Правоведение. - 1992.

10. Зивс С.Л. Источники права. - М.: «Наука», 1981.

11. Юридический энциклопедический словарь. - М., 1984.

А.Б. Венгеров, Теория государства и права, М.: Омега-Л, 2005.-С398

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С.66.

Алексеев С.С. Общая теория права. ч.1. с.314.

Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие/ Под ред. проф.

В. Г. Стрекозова. М.:”Дабахов, Ткачев, Димов”, 1995.- С.185-186.

Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. - СПб.: Изд-во «Юридический

центр Пресс», 2001. - С. 513.

Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В.

Малько. М.: Юристъ, 1999. - С.333.

Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996. -

С.108.

Поляков А.В. Введение в общую теорию права и государства. Курс лекций.

Лекция 15 - С.365-366.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.:

Международные отношения, 1999. - С.95

Там же- С.99

- 2 -

12.

Страницы: 1, 2, 3